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      一、公共合資合同的概念與特征

        我國民法中存在著兩個不同的合同概念,一個是包括有效合同、可撤銷合同、無效合同在內的大合同概念,另一個是有效合同的簡稱。當我們講“合同法”、“合同的訂立”、“合同的效力”、“無效合同”、“可撤銷合同”這些概念的時候,合同一詞顯然是在大合同的意義上使用的;當我們講“合同必須信守”、“合同的解除”、“違反合同的民事責任”、“合同的變更”、“合同的履行”時,我們使用的是小合同即有效合同的概念。應當承認大,小合同的概念各有其用處;大合同概念有利于建立合同法的邏輯體系。在大合同概念之下,我們可以順理成章地使用“無效合同”、“有效合同”等概念。如果采納小合同概念,那么就只能把無效合同叫做“像是合同而又不是合同的行為、文件或法律關系”,而不能使用“無效合同”的概念,因為“無效合同”采用屬加種差的定義方法定義便成了“無效的有效合同”,這是無法理解的。不過小合同概念直接反映了“自由訂立的協議具有法律約束力”這一合同法的基本精神,而且嚴格依大合同概念將導致“有效合同的履行”、。有效的買賣合同雙方的權利義務關系。這種很累贅的說法。英美法一般把合同定義為“有約束力的允諾”,使用的就是小合同的概念。[注4]但英美法在對合同進行分類時又把合同分為有效合同、無效合同、可撤銷合同和不可強制履行的合同。[注5]我國《民法通則》和《合同法》秉承德國法系的傳統,使用大合同概念,而在不會引起誤解的地方把“有效合同”簡稱為“合同”,在邏輯上是更加合理的。

        梁慧星先生把合同概念與“民事法律行為”概念聯系起來闡釋,意在使我國民法和民法學的基本概念合理化,建立嚴密的民法邏輯體系。結果卻適得其反,其原因在于我國《民法通則》中的“民事法律行為”概念本身有問題!睹穹ㄍ▌t》中的“民事法律行為”概念并非像梁先生所說的那樣就是德國法系的“法律行為”[注6].《德國民法典》中的法律行為指一個或一組旨在發生法律效果的意思表示,這種意思表示可能是有效的、無效的或效力暫不確定的,因此《德國民法典》中有無效法律行為的概念。而在《民法通則》中,民事法律行為被定義為“公民或者法人設立,變更、終止民事權利和民事義務關系的合法行為”;也就是說民事法律行為總是有效的。梁先生既然把我國的民事法律行為概念誤作德國的法律行為概念,而合同在德國法系又被公認為是最常見的法律行為,因此他很自然地就根據民事法律行為恒為有效的前提得出了合同恒為有效的結論。

        關于《民法通則》民事法律行為概念的不合理性,董安生在他的博士論文中進行過很有說服力的批判。他認為:把民事法律行為規定為合法有效的行為,導致不便使用無效民事法律行為一語,只好使用“無效民事行為”來表達不能發生法律效果的表意行為,從而混淆了表意行為與非表意行為的區別;用合法性來界定民事法律行為,對表意行為進行合法性評價,可撤銷的表意行為將無容身之地-如果是合法的,為什么可以撤銷呢?如果是不合法的,為什么不在一定期限內撤銷又有效了呢?即使勉強用無效民事行為的概念來表達無效的表意行為,作為無效法律行為種概念的“無效合同”、“無效婚姻”、“無效遺囑”、“無效代理”又用什么概念來表達呢?[注7]除了他說的這些理由,用合法性來評價表意行為,還將損害憲法所宣稱要保障的言論自由!懊袷路尚袨椤备拍罴热淮嬖谥鲜鰡栴},我們就不應當用它來改造本來沒有問題的合同、婚姻、遺囑、代理等諸多法律行為的種概念,而應當用這些沒有問題的種概念來改造“民事法律行為”這一屬概念,使它恢復法律行為的本來面目。

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